Patria potestad, custodia y guardia.

Consulta:
Hola. Soy española y estoy en trámites de divorcio del padre de mi pequeña hija. Mi ex ya me ha amenazado con «quitarme» mi hija. Me gustaría que me pudieran explicar en general la diferencia entre los términos «custodia» y «patria potestad» en español, por un lado, y «Sorgerecht» y términos similares en alemán, por otro. ¡Muchas gracias! Belinda, de Darmstadt.

Respuesta:

Estimada Belinda:

La patria potestad define los derechos que la ley confiere a los padres con respecto a sus hijos menores, así como el conjunto de deberes que éstos han de cumplir respecto a sus hijos como la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarlos una educación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes. Una parte de la patria potestad es la guarda y custodia.

En términos generales, siempre que los padres vivan juntos, la patria potestad se ejerce conjuntamente. Aunque hay que diferenciar, si los padres están casados o no y dónde viven o vivían cuando nació el niño, es decir, donde era o es su residencia habitual.

“En Alemania la patria potestad solo es automáticamente compartida si los padres estén casados, mientras que en España, la patria potestad, siempre será compartida”

En Alemania la patria potestad sólo será automáticamente compartida de forma conjunta, en caso de que los padres estén casados o se casen después del nacimiento del niño, mientras que en España, la patria potestad, siempre será compartida, independientemente del estado civil de los padres.

En Alemania existe la posibilidad, para los padres que no estén casados, de hacer una declaración conjunta ante las autoridades del Estado, para ejercer la patria potestad conjuntamente.

La guardia y custodia es un derecho específico que supone la mera tenencia física del hijo en el sentido más material, es decir, el derecho de convivir con él y de tomar las decisiones que puedan afectar día a día al niño, así como administrar sus bienes y la pensión alimenticia. En caso de que la misma haya sido adjudicada únicamente a un progenitor, contrae éste la obligación de alimentar y educar a los hijos y darles la compañía necesaria.

Pero más importante es la obligación de mantener un régimen de visitas, así como informar al otro progenitor de incidencias importantes que sucedan al niño. El “Sorgerecht” alemán se puede comparar sin problemas con la patria potestad española.

En el supuesto que la patria potestad sea compartida y que los padres se separen, el cambio de domicilio de los hijos menores debe realizarse de mutuo consentimiento. Uno de los progenitores no puede cambiar el domicilio de los menores sin arriesgarse a hacerse culpable de sustracción o retención de los mismos. En caso de que los padres no llegasen a un acuerdo sobre ello, deberán de acudir a los juzgados quienes decidirán con quién y dónde deben de vivir los menores.

Pues en otro caso, no solo no cumplirán en general con la guardia y custodia, pues además violarían el derecho de decisión de dónde debe ser la residencia habitual del menor; que en alemán sería el “Aufenthaltsbestimmungsrecht”.

Dicho “Aufenthaltsbestimmungsrecht” no debe de confundirse con el término de la guardia y custodia en español, dado que la última no da el derecho al progenitor, al que se la hayan concedido, a cambiar el domicilio del menor. Pues esta decisión forma parte de la patria potestad y deberá ser tomada por ambos progenitores.
Si he entendido bien, usted está ya separada de su ex pareja. Si en su momento decidieron que los niños vivieran con usted, será difícil que el padre le pueda quitar los hijos, a no ser que pueda demostrar que el bienestar de los mismos corriese algún peligro estando con usted

Eufemio Cascón Sáez. Derecho de Familia, Derecho Civil de Circulación, Relaciones Jurídicas Hispano-Alemanas, Derecho de Arrendamientos. Derecho penal. / Familienrecht, Ausländerrecht, Verkehrszivilrecht, Deutsch-spanischer Rechtsverkehr, Mietrecht. www.cvp-rechtsanwaelte.de
[hr] Übersetzung lektoriert durch Blasco Traducciones http://www.blasco-traducciones.com/
[hr] Este artículo se publicó en la revista La Guia de Frankfurt/RheinMain No. 56 de enero- febrero de 2016. Si deseas leer la revista completa:
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